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La consulta previa a los pueblos indígenas De la participación democrática a la expropiación de territorios

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La consulta previa a los pueblos indígenas

De la participación democrática a la expropiación de territorios

Ana Cecilia Betancur, Colombia

 

1. Origen y evolución – involución – de la consulta previa

La consulta previa como derecho de los pueblos indígenas es un mecanismo que si bien toma vida propia a partir de la adopción del Convenio 169 de la OIT en 1989, es evolución de diversas herramientas definidas desde antiguo para garantizar relaciones estables entre los poderes centrales y los pueblos indígenas.

Desde tiempos de la conquista, pero especialmente a partir de la colonia, fue profusa la expedición de normas que reglaban las relaciones de la Corona con los aborígenes, entre ellas el reconocimiento mediante mercedes reales de la propiedad comunal e indivisible de las tierras que aún detentaban, y el reconocimiento de un relativo grado de autonomía para su gobierno interno mediante la conformación de cabildos. La idea era reconocer que existía un sujeto colectivo, pues los liderazgos tradicionales interferían las relaciones con los españoles, y a éstos les resultaba más fácil y efectiva la interlocución con representantes para garantizar acuerdos estables.

Con la independencia de América y la formación de los Estados, en el período de formación del modelo de mercado, se impulsó la disolución de las formas de propiedad heredadas de la colonia, entre éstas las tierras comunales indígenas, para integrarlas al mercado y vincular a su población como fuerza de trabajo en las nacientes industrias. Esta política prevaleció en Colombia por un siglo, durante el cual la mayoría de los resguardos indígenas fueron disueltos y repartidos en propiedad individual, a pesar de la férrea resistencia sus pobladores. De esta época data la Ley 89 de 1890, que se convirtió en la principal arma de lucha de los pueblos indígenas para defender sus tierras y reclamar sus derechos. Aquella Ley reconocía la existencia de comunidades con costumbres y tradiciones propias, y erigía a los cabildos como representantes para tramitar sus asuntos internos y los relativos a sus tierras. Pero también apuntaba a la división de resguardos, para lo cual estableció un plazo perentorio de 50 años. Es decir, que se le daba vigor a una institución representativa del sujeto colectivo, la misma que serviría de interlocutor para tramitar la división de sus propiedades comunales.

En 1940 se adoptó el Convenio de Pátzcuaro (México) en el Primer Congreso Indigenista Interamericano, que propendía por el mejoramiento económico y de las condiciones de vida de los grupos indígenas, y en 1957 la OIT aprobó el Convenio 107 sobre poblaciones indígenas y tribales en países independientes, el primer tratado internacional sobre derechos indígenas[1]. Ambos instrumentos dieron las pautas para una nueva concepción sobre las poblaciones indígenas. El Convenio 107 de la OIT, reconocía que se trataba de culturas que debían ser respetadas y sus iniciativas de desarrollo debían ser tomadas en cuenta. Esto último sería el sustento de la nueva concepción: el objetivo seguía siendo la integración de los pueblos indígenas, pero a partir de entonces, se buscaba para ello su cooperación, pasando del modelo de integración forzada a la integración voluntaria y dirigida.

Es pues éste el momento en el que comienza a configurarse de manera más precisa lo que 30 años después, con el Convenio 169 de la OIT de 1989, sería  la consulta previa.

No puede pasarse por alto en esta breve reseña el papel que jugaron los pactos internacionales de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP) y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) adoptados por la ONU en 1966. El artículo 1º común a ambos pactos, reconoce el derecho a la libre determinación de los pueblos, en virtud de la cualestablecen libremente su condición política y proveen así mismo a su desarrollo económico, social y cultural y, para ello, pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales.Si bien para entonces a los indígenas aún no se les reconocía su condición de pueblos, éstos pronto comenzaron a reclamar tal reconocimiento hasta lograrlo con el Convenio 169 de la OIT de 1989. Pero este Convenio en lugar de libre determinación dispuso autonomía en el marco de estados nacionales. El mecanismo llamado a materializar la autonomía es el de la consulta previa.  

Casi dos décadas después, la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada en 2007, retomó el concepto de autodeterminación pero con alcances bastante limitados con relación a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. Sin embargo, la consulta para algunos casos la transformó en consentimiento libre, previo e informado[2]

Es evidente pues, que la consulta como mecanismo de interlocución entre los indígenas y los poderes estatales, es una evolución de diversas herramientas implementadas a través de la historia para garantizar relaciones estables y, de este modo, controlar su resistencia a la dominación y a la usurpación de sus tierras.

  1. Los derechos colectivos de los pueblos indígenas como marco para identificar los alcances de la consulta previa.

Los derechos de los pueblos indígenas suelen clasificarse en tres grandes grupos que se pueden considerar los derechos matrices: identidad cultural o el derecho a existir como culturas diferentes; autonomía, en términos del Convenio 169 de la OIT, o autodeterminación (limitada), en términos de la Declaración de la ONU; y, el derecho a la propiedad territorial.

El primer grupo incluye los derechos a mantener sus propios idiomas, sus cosmovisiones y sus propias formas de gobierno y de organización social, entre otros. El derecho a la autonomía, comprende los derechos a gobernarse por sus propias autoridades, de acuerdo con sus tradiciones culturales y políticas, a decidir internamente sobre sus vidas y sus prioridades de su desarrollo, así como el derecho a ejercer el control sobre su espacio territorial. El derecho de propiedad territorial incluye la protección de la posesión histórica sobre un espacio que constituye su hábitat y a que se reconozca su propiedad en cabeza del sujeto colectivo. En Colombia la propiedad territorial, además de incluir la de los recursos naturales renovables, está protegida como inalienable, lo que significa que no puede ser transferida a otro sujeto y, por tanto, no puede ser revertida ni expropiada por el Estado. Respecto de los recursos minerales y del subsuelo, sobre los que el Estado reserva su propiedad, además de los derechos que regula el Convenio 169 de la OIT (Artículo 15.2), su exploración y explotación están condicionadas a que no causen daño a la integridad social, cultural y económica de los pueblos y comunidades del respectivo territorio (Art. 330 CP).

Existe un cuarto grupo de derechos que, ligado estrechamente a los anteriores, pone de presente que a los pueblos indígenas no se les reconoce la libre determinación en los términos concebidos en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966. Se trata del derecho a participar en las decisiones que los puedan afectar, decisiones que son de responsabilidad del Estado pero que atañen a los intereses legítimos de los pueblos indígenas dentro del respectivo Estado.

Se tiene entonces que la consulta previa tiene dos dimensiones. La de mecanismo de participación democrática cuando se trata de decisiones generales del Estado que atañen a los intereses de los pueblos indígenas, y la de procedimiento para recabar la decisión del sujeto colectivo en un asunto de su exclusiva competencia de acuerdo con el marco de sus derechos generales a la autonomía y a la propiedad territorial.

  • La consulta como mecanismo de participación democrática

En esta dimensión, la consulta debe realizarse cumpliendo los requisitos que indica el Convenio 169: de buena fe, a través de las instituciones representativas de los pueblos y mediante procedimientos apropiados[3], y por último, con la finalidad de llegar a acuerdos o lograr el consentimiento de los pueblos. Es claro para este tipo de asuntos que la decisión final recae en el Estado, pero en lo posible debe ser fruto del acuerdo. Si éste no se logra, la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana ha establecido que la decisión debe estar plenamente justificada y ser objetiva, razonable y proporcionada con la obligación que tiene el Estado de proteger la identidad social, cultural y económica de las comunidades.[4]

Así pues, la consulta como mecanismo cualificado de participación de los pueblos indígenas en los asuntos de su interés, es expresión de sus derechos generales a mantener su identidad cultural y a su autonomía para decidir su futuro, asumiendo que ellos son parte de del Estado y que éste es poder superior, por lo cual no se considera requisito indispensable el llegar a acuerdo en cada caso.

  • La consulta previa en el marco de los derechos territoriales

Otra situación se presenta en el caso de un proyecto que se pretenda ejecutar sobre un territorio indígena, asunto que involucra la propiedad y la autonomía de que dispone el pueblo indígena para su manejo, distribución y utilización, además de su integridad cultural.

Antes de autorizar o contratar la ejecución de un proyecto específico en un territorio indígena el Gobierno debe no solo realizar la consulta previa en los términos atrás indicados, sino que la decisión debe ser adoptada finalmente de común acuerdo. Es decir que no tiene cabida una decisión unilateral del Estado si durante el proceso de consulta no se logra acuerdo. En tal caso, el proyecto no se puede ejecutar, como conclusión lógica del carácter inalienable de la propiedad indígena. Diferente acontece con la propiedad particular individual, caso en el cual el Estado está obligado a adquirirla previamente o puede legalmente expropiarla o imponer limitaciones de dominio. Pero en territorios indígenas, la ecuación tiene que ser otra, puesto que sus tierras no son expropiables. Si el pueblo o comunidad no ceden su territorio para la obra o proyecto, y no obstante ésta se realiza, el Estado incurre en una expropiación de hecho, vulnerando las garantías fundamentales a su existencia.

Igual vale la argumentación tratándose de la explotación de recursos naturales no renovables, aun que éstos se consideren de propiedad estatal, pues su explotación siempre ha de realizarse sobre la propiedad superficiaria. En estos casos, el Estado e incluso los titulares de concesiones mineras igualmente están autorizados para adquirir o expropiar las tierras que se requieran para realizar las operaciones o para limitar su dominio. Pero no puede en la propiedad protegida constitucionalmente como inalienable. Es precisa una decisión expresa de ceder el territorio o parte de él para su exploración o explotación, previo conocimiento de lo que implica para el futuro del pueblo indígena. De modo tal que si la comunidad considera que el proyecto perjudica su integridad cultural, social o económica, puede legítimamente negarse a que el proyecto se realice y el Estado está en la obligación de acatar dicha decisión.

La consulta, pues, adquiere el valor de obtención del consentimiento previo, libre e informado, al tenor del artículo 28.1 de la Declaración de la ONU, y el procedimiento para recabar tal consentimiento resulta más exigente que una simple consulta. Deben realizarse previamente estudios integrales sobre posibles afectaciones a la integridad social, económica y cultural del pueblo indígena y al medio ambiente en sus territorios, estudios en los que se debe garantizar igualmente la participación de las comunidades y cuyos resultados deben ser ampliamente difundidos y analizados por éstas para que puedan adoptar la decisión que mejor convenga a sus derechos e intereses, libres de interferencias extrañas.

En Colombia se puede afirmar, con sustento constitucional, que si se identifica que el proyecto causa un daño irreparable a la integridad de las comunidades, tal proyecto no se puede ejecutar, pues la protección de la diversidad cultural es considerada valor superior del ordenamiento jurídico. Pero si de los estudios se infiere que las posibles afectaciones pueden ser prevenidas o reparadas, las comunidades deben tener también oportunidad para elaborar sus propuestas sobre condiciones de ejecución, medidas para prevenir, mitigar o reparar impactos y sobre compensaciones o contraprestaciones por la pérdida o el uso de su propiedad territorial, además de la participación en los beneficios que genera la obra o el proyecto.

Durante los primeros años de vigencia del Convenio 169 de la OIT, los órganos jurisdiccionales nacionales y las instancias internacionales de protección de los derechos humanos se abstuvieron de pronunciarse claramente sobre estos alcances de la consulta. Pero la evidencia de que muchos pueblos quedaban al borde de su extinción física y cultural, llevaron a varias instancias a exigir el consentimiento previo, libre e informado para la ejecución de proyectos de alto impacto en territorios indígenas.[5]

  1. Auscultando la realidad de la consulta previa en Colombia

Paralelo a la celebración de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, Colombia ratificó el Convenio 169 de la OIT, el cual quedó entró a formar parte del bloque de constitucionalidad. Es de suponerse entonces, que en 1991 comienza una nueva etapa para los pueblos indígenas que se debía caracterizar por la construcción real de autonomía y su interrelación con el Estado en los términos que marcaba el reconocimiento de sus territorios como propiedad inalienable, llamada a garantizar su existencia como sujetos colectivos.

Sin embargo, lejos de garantizar aquellos derechos fundamentales, la consulta se ha convertido en mecanismo efectivo para obviar sus efectos prácticos. De un lado, su aplicación en debida forma ha sido evadida de manera sistemática, siendo los altos tribunales de justicia los que sucesivamente se han encargado de ordenar su aplicación a las instancias ejecutivas del Estado. De otro lado, la interpretación genérica que se ha hecho de este instrumento, permite que en la práctica se les expropie parte de sus territorios además de poner en riesgo su existencia como pueblos.

Lo que ha sucedido a lo largo de los últimos veinte años con relación a proyectos de exploración o explotación de recursos naturales o construcción de obras en territorios indígenas, se puede clasificar en tres tipos de actuaciones. En los primeros años la constante fue la pretensión gubernamental de realizar tales proyectos sin consulta previa, de modo que su reclamación se convirtió en arma de defensa y resistencia de los pueblos indígenas afectados. Luego de varias experiencias de este tipo, el Gobierno desarrolla un modelo de consulta basada en el engaño y la cooptación para quebrar la resistencia indígena, sin lograrlo en muchos casos. El tercer tipo de actuaciones, que se desarrolla bajo este mismo modelo, es la consulta reducida a una simple transacción entre empresas e indígenas, con el aval de las instancias gubernamentales. Un cuarto tipo de actuaciones, se refiere a la consulta previa como ejercicio de participación democrática cualificada cuando se trata de la expedición de normas, políticas, o planes de desarrollo de carácter general. Estos procesos han corrido también por diferentes etapas, según la materia de que se trate y la voluntad política del gobierno de turno.

3.1.          La consulta como mecanismo de resistencia para los indígenas

Apelar a la consulta como derecho fundamental se ha convertido en opción de muchos pueblos para resistir frente a proyectos que se comienzan a implementar en sus territorios sin haber sido informados y consultados previamente. Este tipo de casos fue el más común en los primeros años de la década del noventa, cuando el Estado en general no había aún racionalizado el significado y los alcances de los derechos de los pueblos indígenas recién reconocidos. Precisamente, la primera sentencia de tutela a los derechos indígenas emitida por la Corte Constitucional, fue con motivo de la ampliación de una carretera, la troncal del café, afectando de manera severa el resguardo indígena Embera Chamí de Cristianía (Antioquia).

Luego de ser negada en primera y segunda instancia, la protección fue concedida por la Corte Constitucional, en sentencia de revisión T-428 de 1992, en la que ordenó suspender las obras hasta cuando se hubieren realizado los correspondientes estudios de impactos y tomado las precauciones necesarias para no ocasionar perjuicios adicionales a la comunidad. Si bien en esta sentencia la Corte omitió referirse a la consulta previa, fue base importante para precisar en el futuro los alcances de los derechos indígenas frente a este tipo de obras cuya justificación se argumenta en el interés general. Dejó claro la Corte que los derechos de los pueblos indígenas no pueden considerarse propiamente un interés particular que deba ceder ante un interés general sino que constituyen en sí mismos un interés colectivo de grado superior frente al que representan algunos proyectos de desarrollo económico.  

En 1993 en territorio tradicional del pueblo Nukak, por aquel entonces en contacto inicial, una petrolera con autorización gubernamental abría trochas de exploración. Una acción de tutela, interpuesta esta vez por la Organización Nacional Indígena – ONIC, llevó a la suspensión de las exploraciones por la real amenaza a la existencia de este pueblo, el mismo que para entonces no podía ser consultado por sus características de pueblo en contacto inicial. Luego fueron dos conflictos de grandes proporciones, el primero por la exploración petrolera en territorio del pueblo indígena U’wa y el segundo por la construcción de una central hidroeléctrica en territorio del pueblo Emberá Katío. En ambos casos se iniciaron las obras sin previa consulta, pero solo en el de la hidroeléctrica los indígenas reclamaron un proceso de concertación antes del llenado del embalse que inundaría parte de su territorio. El pueblo U’wa, en cambio, se negó sucesivamente a cualquier consulta previa, pues se trataba de impedir que su territorio fuera afectado por las actividades petroleras por ser contrario a su integridad cultural.

La Corte Constitucional se pronunció en ambos procesos ordenando suspender las obras hasta tanto se realizara la consulta previa en debida forma. Para el pueblo Embera Katío lo ordenado por la Corte en Sentencia T-652 de 1998 nunca se cumplió. En su lugar el Gobierno y la empresa interesada promovieron un conflicto interno de graves proporciones, que llevó a la división de los indígenas, al tiempo que éstos fueron el blanco de los actores armados, cobrando la vida de sus más importantes líderes. Luego de cuatro meses de ocupación pacífica de los jardines del Ministerio del Ambiente en Bogotá, en abril de 2000 se suscribió un acuerdo que si bien no reúne todo lo justo, es un avance en nuestra lucha por una reparación integral[6]. Para entonces, ya estaban inundadas sus tierras y operando la hidroeléctrica, bajo la licencia otorgada en noviembre de 1999.

3.2.          Un modelo de consulta basado en el engaño y la cooptación

La resistencia de los pueblos U’wa y Emberá Katío frente a los proyectos que expropiaban sus territorios, motivaron al Gobierno a expedir un reglamento de la consulta previa, definido unilateralmente mediante decreto 1320 de 1998. Se trataba de garantizar que la consulta dejara de ser un obstáculo para la ejecución de los múltiples proyectos planificados en los territorios indígenas. A pesar de que la Corte Constitucional en varias oportunidades ha ordenado no aplicar este decreto por ser abiertamente contrario a la Constitución y al Convenio 169 de la OIT[7], el mismo sigue siendo el marco de referencia para la realización de la consulta previa. Es a partir de su expedición cuando se desarrolla el segundo tipo de actuaciones, el cual tiene dos versiones: desconocer la existencia de comunidades indígenas en el área de influencia del proyecto cuando sus territorios no han sido jurídicamente reconocidos y, cuando sí están reconocidos como resguardos, desarrollar un proceso de consulta bajo manipulaciones y engaños.

  • Inexistencia de comunidades

El Decreto dispone que cuando se pretendan realizar obras, proyectos o actividades que requieran permiso o licencia ambiental, la entidad interesada deberá solicitar una certificación sobre la existencia de territorios reconocidos a comunidades indígenas o afrocolombianas o sobre la ocupación regular o permanente de éstas en la zona de influencia del proyecto. En caso de ser positiva la certificación, se inician los trámites para realizar la consulta previa. Gracias a esta disposición se viene desarrollando una modalidad que ya ha hecho carrera: el Ministerio del Interior certifica que no existen comunidades en la zona del proyecto.

El primero de estos casos fue precisamente el del pueblo U’wa. Una vez expedidos los títulos del resguardo unido excluyendo deliberadamente áreas de uso tradicional y de propiedad privada de integrantes de este pueblo, el Ministerio del Medio Ambiente otorgó una nueva licencia ambiental a la petrolera Oxy, amparado en certificación emitida por la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior sobre inexistencia de comunidades en el área de influencia del proyecto. (Mesa, 2008).

Un segundo caso fue denunciado en el año 2005 por el pueblo Barí, en el Departamento de Norte Santander, en el bloque de exploración denominado Álamo sobrepuesto con sus territorios ancestrales. Las actividades de una empresa contratista de la estatal Ecopetrol, sorprendieron a los indígenas finalizando el año 2002, por lo cual se quejaron ante la Defensoría del Pueblo. A raíz de la denuncia, Ecopetrol se vio en la obligación de consultar a las comunidades, pero ante las dificultades para realizarla en debida forma y la exigencia de estudios de impactos por el Ministerio del Ambiente, Ecopetrol redujo el área de exploración y solicitó modificación de la licencia solo para un pozo (Álamo 1). Esta vez el Ministerio del Interior certificó la inexistencia de comunidades y el Ministerio de Ambiente otorgó la licencia ambiental. Nuevamente la Corte Constitucional asumió la tutela de los derechos indígenas. Mediante sentencia de revisión T-880 de 2006, ordenó no solo suspender las actividades de exploración hasta la expedición de una nueva licencia con participación de los Pueblos Indígenas de la región, fundada en estudios y planes elaborados previamente consultados a sus autoridades. Dispuso, además, que el Ministerio del Interior debía consultar al pueblo Barí sobre la influencia del proyecto en su hábitat tradicional con el propósito de lograr una certificación concertada sobre la existencia de comunidades, y ordenó que una eventual certificación negativa fuera corroborada por el juez constitucional de primera instancia.

Al parecer este tipo de actuación se ha vuelto frecuente, generalmente cuando de operaciones petroleras se trata. Así lo confirma un informe de sistematización de los procesos de consulta previa realizados en los años 2009 y 2010 por los ministerios del Interior y del Ambiente, (Oxfam, CNOA y ONIC, 2011), en el cual se identifican buenas y malas prácticas. La primera de malas prácticas que se reseñan, es la falta de reconocimiento y certificaciones erróneas sobre la existencia de grupos étnicos.

  • Consulta fraudulenta

Con respecto a proyectos donde existen territorios jurídicamente reconocidos, cuando se advierte que puede existir resistencia de las comunidades , la empresa interesada auspiciada por el Gobierno instrumenta la consulta utilizando diferentes vías, entre ellas la más común es la de cooptar a líderes y autoridades mediante su vinculación contractual y la entrega de prebendas a personas o segmentos de la población con el objeto de neutralizar la oposición. Cuando esto no se logra, se procede a desconocer o deslegitimar a las autoridades tradicionales y a reconocerle investidura para concertar a personas de la comunidad proclives a la empresa y a dividir la organización, como ocurrió en el caso del pueblo Embera Katío del Alto Sinú. Es así como la consulta, de mecanismo para proteger los derechos de los indígenas, deviene en instrumento para su vulneración.

Es este el caso de proyectos de gran envergadura, como el conocido proyecto minero Mandé Norte a cargo de la compañía de origen estadounidense Muriel Mining Corporation.La empresa fue beneficiaria de nueve títulos mineros otorgados por el Estado en 2005, sin conocimiento de las comunidades[8], para explotar y comercializar reservas mineras en un área entre los departamentos de Antioquia y Chocó que cubre parte de tres resguardos indígenas Embera y de un territorio colectivo de comunidades afrocolombianas (Arango et al, 2006). Durante los años 2006 y 2007, se realizaron varias reuniones con algunas autoridades indígenas y afrocolombianas de dos de los cinco municipios involucrados en el megaproyecto, y otras personas que no tenían ninguna representación. Varias de las comunidades afectadas rechazaron la forma como se convocaban y realizaban las reuniones, y a través de su organización regional denunciaron que la empresa minera sobornaba a algunos miembros de sus comunidades para que autorizaran sus trabajos. No obstante, el Ministerio del Interior continuó el proceso y dio por culminada la consulta con un acta de protocolización de acuerdos y la conformación de un comité de seguimiento. A fines de 2008, la compañía minera se instaló en la zona para comenzar actividades al tiempo que el territorio fue objeto de operaciones militares para brindar protección a la empresa.

Como en los casos anteriores, fue la Corte Constitucional la encargada de proteger los derechos indígenas. En sentencia de revisión T-769 de 2009, constató que la supuesta consulta se realizó con personas que no representaban a las comunidades, no tenían capacidad de decisión sobre sus territorios ancestrales y no estaban representadas todas las comunidades afectadas, y que no se habían realizado estudios integrales sobre los impactos del megaproyecto minero a cielo abierto. Ordenó suspender todas las actividades; culminar estudios científicos integrales sobre el impacto del proyecto y difundir ampliamente los resultados entre las comunidades, y rehacer la consulta previa en debida forma y con todas las comunidades afectadas.

De esta Sentencia cabe destacar un avance en la jurisprudencia nacional respecto a la diferenciación de la consulta cuando se trata de proyectos de desarrollo o de inversión a gran escala que afecten los derechos de propiedad, uso y goce de sus territorios. Apoyada en previos pronunciamientos de organismos internacionales, en especial la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam[9], la Corte Constitucional dictaminó que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, (…) por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea[10]. Aclaró también que, la vulneración del derecho a la consulta sobre proyectos de exploración y explotación de recursos naturales conlleva la violación del derecho de propiedad de los pueblos sobre sus territorios ancestrales[11].

3.3.          Consultas legitimadas por las comunidades indígenas involucradas.

Se trata de la misma modalidad de consulta reseñada en el punto anterior, pero se diferencia de ésta en que las comunidades no están suficientemente organizadas o cohesionadas o no cuentan con apoyo calificado para enfrentar este tipo de proyectos, por todo lo cual acceden con facilidad a los ofrecimientos de las empresas.

En este tipo de consultas lo que se realiza es una negociación al ritmo y necesidades de las empresas, sin que la comunidad tenga una clara valoración de los impactos que puede generar el proyecto ni goce de la oportunidad de analizar colectivamente el alcance del proyecto frente a sus derechos y su proyecto de vida. Así, la consulta se convierte en oportunidad para que los indígenas accedan a unos recursos que generalmente se concretan en apoyo para algunos proyectos productivos, dotación de infraestructura para escuelas, transporte o vivienda, y la generación de empleo para un segmento de la población indígena(Villa, 2011).

El informe de sistematización de los procesos de consulta llevados a cabo durante 2009 y 2010, realizado por Oxfam, CNOA y ONIC (2011), da cuenta que los principales acuerdos en estas consultas se refieren a la contratación laboral prioritaria a miembros del grupo étnico por parte de la empresa, capacitación, compensaciones y medidas de protección ambiental, construcción y adecuación de servicios comunitarios, y financiación de proyectos productivos. En uno de los casos analizados, el del pueblo Sikuani del Resguardo Unuma frente a la exploración petrolera a cargo de la empresa de origen canadiense, Talisman Energy, se indica que los acuerdos que constan en el acta de protocolización de la consulta versan sobre compensaciones tasadas en un monto de 1.100 millones de pesos (aproximadamente US$ 600.000) para proyectos productivos y la contratación por la empresa a 177 personas de la comunidad para realizar trabajos no calificados, además de la construcción de una sala de internet y la remodelación de la escuela (Oxfam et al, 2011: 36).

Este tipo de contraprestaciones generan, de forma transitoria, un flujo de recursos y empleo entre la población, pero a la vez, de manera intensa, propician un proceso de degradación cultural. Al sustraer a los jóvenes e integrarlos como empleados de la empresa, así sea en la escala más baja de operación, se les impone un modelo en el que abandonan las practicas productivas tradicionales, se debilitan las estrategias que garantizan soberanía alimentaria y se articulan a un modelo dependiente. Así lo corrobora el informe de sistematización, para el cual las comunidades identificaron los cambios sufridos con la llegada de la petrolera[12]. A pesar de que la consulta no fue controvertida posteriormente por los indígenas, al ser consultados sobre malas prácticas, éstos reseñaron, entre otras, el no respeto por los tiempos para generar consenso en las comunidades, no garantizar el conocimiento de los indígenas sobre sus derechos, sobre la consulta previa y sobre las implicaciones del proyecto para las comunidades, la falta de asesoría independiente durante el procesoy la suscripción del acta por falsos líderes y ex líderes comunitarios. También resaltaron como mala práctica por parte de la empresa, los estímulos económicos que daba a algunos líderes para acelerar la firma de acuerdos (Oxfam et al, 2011: 36).

De acuerdo con la información contenida en la misma sistematización, se puede concluir que este tipo de consulta es el que más se aplica y, apesar de que en la mayoría de los casos las consultas se encontraban como casos cerrados por parte de las instituciones, ello no indica que se hayan cumplido los estándares mínimos, nacionales e internacionales con los cuales se deben realizar. Por ello el informe concluye que en Colombia no se han desarrollado Consultas Previas que cumplan a cabalidad con esos estándares (Oxfam et al, 2011: 44).

 

3.4.          La consulta sobre medidas generales susceptibles de afectar al conjunto de pueblos indígenas

En Colombia se registran antecedentes sobre este tipo de consultas previo a la adopción tanto de la Constitución de 1991 como del Convenio 169 de la OIT. Durante los años 80, período de ascenso del movimiento indígena, las instancias estatales evidencian cierta apertura hacia el reconocimiento de derechos y a la participación de las organizaciones indígenas para la adopción de las normas que habrían de regularlos. En efecto, algunas normas reglamentarias de la época fueron previamente consultadas con las organizaciones, especialmente sobre tierras, salud y educación.[13] En esta época también se dio una primera experiencia de concertación del Código de Minas, adoptado mediante decreto 2655 de 1988. Esta concertación fue parcialmente frustrada, pues al momento de expedir el Código, el Gobierno introdujo modificaciones sustanciales a lo acordado con los indígenas.

A partir de 1991, los gobiernos en general han mantenido en mayor o menor medida la práctica de la participación indígena para la adopción de normas reglamentarias de sus derechos[14] y eventualmente de algunos proyectos de ley, en todo caso no con el rigor que mandan los estándares internacionales. Pero cuando de intereses económicos estratégicos se trata, la participación no ha sido decisiva, como nuevamente sucedió con el Código de Minas adoptado en 2001 en sustitución del de 1988, o con el Decreto 1320 reglamentario de la consulta de proyectos en territorios indígenas. 

Por ausencia de esta consulta, fueron declarados inconstitucionales varios estatutos legislativos de primer orden para el país: La Ley General Forestal (Ley 1021 de 2006), el Estatuto de Desarrollo Rural (Ley 1152 de 2007) y la Ley que modificaba el Código de Minas (1382 de 2010)[15]. En las sentencias respectivas  la Corte sostuvo que, entre otros requisitos, estas consultas deben estar precedidas de una consulta sobre el proceso consultivo, el cual se debe definir en las instancias correspondientes, como la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas.

Bajo estos parámetros, el gobierno actual ha desarrollado ya varios procesos de consulta Primero, de su Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 (Ley 1450 de 2011); luego de una legislación específica para la reparación de las víctimas indígenas de la violencia armada (Decreto con fuerza de Ley No. 4633 de 2011) y en la actualidad se dispone a emprender la consulta previa de un nuevo proyecto de Ley de Tierras. Particularmente en el de la Ley de Víctimas Indígenas, la consulta se desarrolló en varias etapas, partiendo de un acuerdo en la Mesa de Concertación sobre el texto del proyecto a ser consultado, luego mediante actividades de información y deliberación por departamentos y regiones, y finalizando nuevamente en la Mesa de Concertación (Henao y Castaño, 2011).

Conclusiones preliminares

La consulta previa no es en Colombia una práctica que responda al sentido de este mecanismo, cual es proteger los derechos de los pueblos indígenas. Es decir, no ha servido para garantizar su integridad cultural, su autonomía o autodeterminación ni su propiedad territorial. En su lugar, se ha convertido en un instrumento efectivo para avanzar sobre los territorios indígenas con grandes proyectos económico-empresariales, restando a los pueblos parte importante de su propiedad ancestral e introduciendo serios factores de desestructuración socio cultural.

El reconocimiento de la propiedad territorial indígena parece haberse asumido como un acto jurídico formal, pues en la práctica el Estado dispone de ella como si fuera propiedad pública, al otorgar títulos mineros y concesiones para exploración o explotación de recursos sin consultar previamente a sus plenos propietarios.

La movilización indígena para demandar que el derecho fundamental a la consulta se cumpla no ha garantizado a las comunidades un desenlace satisfactorio. Esto tampoco se ha garantizado en los escenarios jurídicos, pues a pesar que sucesivamente los tribunales de justicia le ordenen al gobierno suspender proyectos para realizar en debida forma la consulta, en los hechos se instrumentan diversas fórmulas como la cooptación mediante la prebenda o el empleo, la corrupción o, las más efectivas, la amenaza, la violencia y el desplazamiento forzado de la población, para imponer finalmente el proyecto en detrimento de la territorialidad y la integridad de los pueblos indígenas. Quizás por ello para el pueblo U’wa estaba claro que el problema de fondo no era si se realizaba o no en debida forma la consulta previa, a la cual se opusieron de manera persistente[16]. Para ellos la cuestión es que no se puede abrir tajos a la madre tierra para sacar el ruiría (la sangre de la madre tierra). Si lo extraen, el universo convulsionará y Sira (Dios)castigará a su pueblo (Betancur, 1999).

Cuando las comunidades acceden a la consulta como fórmula de transacción de beneficios económicos a cambio de la implementación del proyecto, se inicia un acelerado proceso de cambio cultural e integración, que finalmente termina por desintegrar a pueblos y comunidades para convertirlos en ciudadanos marginales, dependientes y sin perspectivas de futuro.

Con relación a la consulta como ejercicio de participación en decisiones generales que les afectan, se ha generado una experiencia importante en los últimos años, pero no se tiene certeza de que ésta se replique, cuando se trate de temas que involucran intereses estratégicos en el modelo de desarrollo vigente. Podría anticiparse que la consulta tendrá otros matices en cuanto al Proyecto de Ley de Tierras, en la que finalmente se busca configurar bases sólidas para el desarrollo de la agroindustria y de la explotación de recursos naturales, o en una nueva Ley modificatoria al Código de Minas, que se deberá expedir próximamente a raíz de la inconstitucionalidad de la anterior, declarada por la Corte. Ambos proyectos de ley son de gran trascendencia para los pueblos indígenas por regular los asuntos que subyacen a la vulneración de todos sus derechos colectivos, en especial la usurpación sistemática de sus territorios ancestrales. Será necesario esperar las consultas para analizar hasta qué punto el actual gobierno está dispuesto a su correcta aplicación y a sacrificar poderosos intereses económicos para salvaguardar la territorialidad y la integridad cultural de los pueblos indígenas.

No obstante las expectativas o dudas que se puedan suscitar, el hecho de que tengan que ser consultados, constituye en sí una oportunidad invaluable para que el movimiento indígena defina nuevas bases para un proyecto político de alcance nacional, en aras de salvaguardar su existencia en el marco del modelo actualmente vigente. En este ejercicio y en la manera como los indígenas se posicionen frente a los grandes proyectos económicos que se extienden sobre sus territorios a lo largo y ancho del país, se define su futuro en términos de una integración a las sociedades nacionales, integración a la que se han resistido durante cinco siglos.

 

Bibliografía

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[1]Apartir de los años 30 la OIT se encargó de temas indígenas, pero fundamentalmente en asuntos relativos a los derechos laborales de las personas indígenas.

[2]Véase, entre otros, los artículos 28 y 32 de la Declaración de la ONU.

[3]Los procedimientos apropiados deben ser claramente definidos de común acuerdo entre el Gobierno y los pueblos indígenas. En Colombia, mediante el Decreto 1397 de 1996, se conformó una instancia nacional de concertación para este tipo de medidas. De acuerdo con la trascendencia del asunto objeto de consulta, esta instancia define la manera cómo ha de llevarse a cabo el proceso para que los pueblos indígenas en su conjunto puedan informarse, comprender los alcances de la decisión que se pretende adoptar y deliberar sobre el tema, para luego regresar la decisión final a la Mesa de Concertación.

[4]Corte Constitucional, Sentencia Unificada SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[5]Ver, entre otros pronunciamientos, Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial, Consideraciones de los Informes presentados por los Estados Partes conforme al artículo 9 de la Convención. Observaciones Finales respecto del Ecuador, 2003, ONU Doc. CERD/C/62/CO/2, 2 de junio de 2003; Corte IDH. Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, noviembre de 2007, o Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, 2009. Doc. A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009

[6]Comunicado cabildos mayores de los ríos Sinú y Verde, abril de 2000 (En Jaramillo, 2011).

[7]La primera de las órdenes se emitió precisamente en la Sentencia T-652 de 1998 en el caso de la hidroeléctrica en territorio del pueblo Embera Katío. Dicha orden ha sido reiterada, entre otras sentencias, mediante T-880 de 2006 y T-769 de 2009.

[8]De acuerdo con el Código de Minas, las comunidades étnicas tienen prelación para el otorgamiento de títulos mineros dentro de sus territorios y cualquier solicitud de derechos realizada por terceros debe ser previamente informada a las comunidades con el fin de que puedan hacer valer su derecho de prelación.

[9]Corte IDH. Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, noviembre de 2007.

[10]Corte Constitucional, Sentencia T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla P., página 35.

[11]Idem, pág. 41

[12]Durante la sistematización, los indígenas indicaron entre los impactos, que la contratación de los indígenas por la petrolera ocasionaba la pérdida del sentido tradicional de su trabajo en la comunidad, les hace perder sus prácticas cotidianas de autoabastecimiento; y que la empresa causó la costumbre en los líderes indígenas de recibir beneficios materiales por asistir a sus reuniones, lo cual se reflejó en la disminución de la participación en las reuniones del proceso comunitario (Oxfamet al, 2011: 36).

[13]Es el caso de los decretos 2001 de 1988 sobre resguardos, y 1811 de 1991 sobre atención en salud.

[14]Entre otros decretos, fueron objeto de concertación los decretos 2164, 804, 2357 y 1386  de 1995, el primero sobre resguardos indígenas y los siguientes sobre salud, educación y transferencias de recursos presupuestales de la Nación a los resguardos indígenas, respectivamente.

[15]Corte Constitucional, Sentencias de Constitucionalidad C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-175 de 2009, M.P. Luis E. Vargas Silva; y C-366 de 2011, M.P. Luis E. Vargas Silva.

[16]En el Campo Gibraltar, en los límites del resguardo U’wa, se realizaron las exploraciones por Ecopetrol luego del retiro de la Oxy en el año 2002. Y en 2004, decidió abrir un nuevo bloque de exploración, Catleya, que abarca áreas del Resguardo. Frente a la convocatoria para realizar una nueva consulta, el pueblo U’wa expresó su decisión de no participar y de no aceptar el desarrollo de actividades extractivas en el territorio del Resguardo. La Dirección de Etnias del Ministerio del Interior declaró agotado el proceso y continuaron los trámites. Según información de Ecopetrol no se han iniciado actividades y manifiesta que no ingresará al territorio U’wa “legalmente constituido” sin previo acuerdo con sus autoridades (Ver en: http://www.ecopetrol.com.co/contenido.aspx?catID=329&conID=43590).

 

 

 

 

Actualizado (Domingo, 18 de Enero de 2015 02:30)